2021-08-09 15:49:59 来源：中国周刊
作者 东南大学法学院博士研究生：周苏湘 、朱峥。本文来源：《上海法学研究》。
在“流量至上”的喧嚣中，网络不良信息因其迎合猎奇心理，满足低级趣味，在网络公共空间日益泛滥、愈演愈烈，给网络信息内容生态蒙上一层阴影。2019年12月15日，国家互联网信息办公室发布的《网络信息内容生态治理规定》（以下简称治理规定）将网络不良信息与网络违法信息作为并列概念，通过列举方式明确其具体范围，并规定网络信息内容的生产者、网络服务平台以及使用者均有“防范和抵制”网络不良信息的义务。在网络信息内容生态治理现代化的时代背景下，网络不良信息的独立内涵和外延其来有自，其规制构造更是网络信息内容生态治理研究的重要议题。遗憾的是，近年来学术研究习惯于以传统法律理念审视网络信息内容生态治理问题，并偏向将网络违法信息与不良信息混淆一起讨论，导致相关规制成果过于偏向行政权力运行，而忽视用户信息自由权的行使。加之，尚未对网络不良信息进行专门研讨，在某种程度上忽视了其与网络违法信息的内在区别，极易诱发“运动式执法”和“压制式执法”。在“政府-平台-用户”的三方构架下，网络不良信息规制实质上折射的是网络信息内容生态治理需求与用户信息自由之间的利益博弈。对多元利益均衡的网络规制追求，决定了网络不良信息规制需要进行独立性思考。因此，本文试从当下网络不良信息规制构造出发，分析其中局限，并基于功能结构主义的研究视域，提出双联动规制逻辑，以期对网络信息内容生态治理有所裨益。
一、网络不良信息规制构造的调试基础
当下，我国网络信息内容生态治理正处于从政策规制向制度规制的过渡阶段。由于网络信息领域问题的高度专业性和复杂性，技术规制路径也得到空前强化。在该阶段，基于公私合作治理趋势，加之网络平台所具有的技术优势和组织优势。网络平台治理角色逐渐嬗变，因应治理需要既是治理对象，也是治理主体。至此，网络不良信息规制构造已分隔为“外部构造”和“内部构造”两个部分，并以“政府管平台，平台管用户”的运行样态出现。外部构造以行政公权力干预为主，治理规定有关条文构成了其规范依据的主要来源；内部构造则集中表现为网络平台基于内部管理所形成的不良信息规制体系，主要包括事前预防、事中处理及事后制裁。值得注意的是，网络平台对用户的事实支配力和影响力，是以协议为依据、意思自治为基础，属于典型的私权力。目前，以下因素综合决定了需要对网络不良信息规制构造进行调试。
（一）现实基础：既有规制构造下信息自由权的双重侵蚀风险
与网络违法信息不同，网络不良信息的判断标准具有极强的道德评价内容，这就极易诱发网络不良信息规制侵蚀公民信息自由权的法治风险。根据富勒的观点，道德可分为愿望的道德和义务的道德，前者以人类所能达致的最高境界作为出发点，后者则是从最低点出发。需提及的是，在“良法善治”的法治价值追求下，法律与道德的辩证关系，一方面在于道德的基本价值为法律所追求；另一方面，二者在实践中又分属相对独立的规范体系。然而，治理规定第7条所罗列的网络不良信息范畴，基本围绕公序良俗、社会风尚等内容展开，其中不乏涵盖愿望道德评价内容的不良信息，如炒作绯闻、使用夸张标题的信息等。过度夹杂道德评价内容往往导致现实生活中很多网络信息都有可能被划入不良信息范畴，进而成为行政规制对象。在这种情况下，公民信息自由权是极其脆弱的。出现于20世纪40年代的信息自由概念，其萌生之初就被用来表述言论出版自由框架下信息的自由传播。虽然我国现行宪法并没有在宪法文本中明确确认公民的信息自由权，但其可能的宪法可支持性依据为宪法第35条和第40条。信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利，是带有民主价值与人格自由价值的重要权利。尽管信息自由权关乎人之尊严，但因其未与权利人的生命、健康、财产直接关联，故而在法治文明尚处于建设阶段的国家里往往不为公民所重视。部分公民对于该权利的限制不以为意，更不会为其权利保护采取防御措施。对信息自由权的不重视使得稍有行政制裁和公权力威慑，就会影响公民的信息表达和意愿传播。另一方面，该权利的脆弱性还在于权利主体极易因为其它利益而被割舍或置换。总言之，由于行政权力内在的膨胀性，加之“运动式执法”和“压制式执法”的外在作用，网络不良信息规制本身极易引发道德强制，进而侵蚀用户信息自由权。
承接上述前提，以“政府-平台-用户”的三方构架为基础，以“政府管平台，平台管用户”为运行样态的网络不良信息规制构造，会不断加剧网络用户的弱势地位，使用户信息自由权面临来自政府公权力和平台私权力的双重侵蚀风险。详言之，在以往“政府”与“公民”二元对立关系中，公民自由权的限制主要来源于国家机器的干预，而在“政府管平台，平台管用户”的运行样态下，网络平台也逐渐成为用户信息自由的直接规制主体。按照一般行政活动的逻辑，行政执法主体应先了解网络平台不良信息规制责任的内容、限度及履行标准，综合考察网络平台是否充分履行规制责任后再对其进行责任追究。然而，风险社会下概括性命令、不确定法律概念的广泛应用，给予了行政主体巨大的裁量权。在此基础上，行政主体又倾向于根据社会影响效果来判断网络平台是否正确履行规制责任。故而导致行政机关对网络平台的制裁干预，无论是在制裁阶段上，还是对同一问题制裁力度上，都呈现出反复无常的特征，大大折损了行政执法实践的预测功能。
在此趋势下，网络平台为避免政府的肆意干预，实现成本节约目的，往往在内部管理的不良信息规制构造上不断“加码”，使之趋于严厉。首先，在事前预防阶段，网络平台更加依赖事前限制技术手段。除传统的敏感词识别过滤系统外，近年来一些大型网络平台开始倾向将大数据技术与后台存储技术相结合，以弥补敏感词过滤系统不能应对图片、视频信息的局限。例如，字节跳动公司对“抖音”短视频的审核，就是通过技术识别视频是否存在违法、不良信息内容，来决定是否允许用户发布、传播其视频内容。技术手段使得大量网络不良信息从源头上被取缔，阻断了其进入网络公共空间的可能性。同时，扩充敏感词词库和敏感图片库，也可轻易增加技术对网络信息的审核密度。值得注意的是，网络平台内部管理规制的前提是其对不良信息已有清晰界定。然而，由于不确定法律概念在不良信息规制中的大量应用，行政主体也难以为网络平台提供明确解释，这就导致实践中网络平台对不良信息的界定通常以自我解读为主，甚至在特殊阶段，遵从地方行政官员的指示或批示，恣意扩大网络不良信息的实际范围。总言之，由于网络平台对不良信息的认知偏差，加之其被不确定法律概念的裹挟，往往导致部分网络平台对社会舆论监督信息进行事前阻断，严重侵蚀用户信息自由。在事中处理阶段，网络平台对不良信息的事中处理主要采取主动审查（主要为员工审核）和被动审查（主要为用户投诉举报）两种类型。然而，由于网络空间话语权的激烈争夺，举报者对网络不良信息认识欠缺，以及举报投诉成本低廉，致使该机制存在滥用风险。在这种情况下，网络平台为了规避责任，往往直接、简单地作出相应处理措施，而忽略该措施是否正当。在事后制裁阶段，前面阶段的处理错误或偏差自然会在该阶段有所体现。更有甚者，部分行政机关及其负责人借助网络平台的私权力间接“约束”“管理”用户网络行为，以实现其控制社会舆论，抹消公众批判质疑等非法目的。正如有学者指出的“，对人的尊严和基本权利之侵害，除国家之外，实质的社会势力者已是主要来源之一。”
（二）法理基础：网络生态治理与信息自由权保护并重的共识
在网络综合治理体系下，从一元管理走向多元治理是必然选择。目前，我国网络不良信息规制构造以网络信息内容的生态治理为支点，其背后则是以网络秩序为主要内容的公共利益。然而，这并不意味着规制主体为了保障公共利益，可以肆意牺牲用户的信息自由。因此，网络不良信息规制构造的运行必须兼顾网络信息内容生态治理和用户信息自由权。前者受社会治理的需求驱动，证明了“政府-平台-用户”的三方构架和“政府管平台，平台管用户”运行样态的合理依据，进而促成了肯定、认可既有规制构造宏观框架的基本立场；后者则基于权利保障和禁止权力滥用的法治价值，对网络不良信息规制构造的具体运行提出了合法性要求，从而构成了局部调整既有不良信息规制构造的空间。只有二者互相结合，才能有效保障网络不良信息规制的正当性和适应性。概言之，网络信息内容生态治理与信息自由权保护并重的法理共识决定了当下需对该构造予以调试，而非变革。
一方面，网络信息内容生态治理不具有超越用户信息自由保护的优位性。在信息时代，网络空间的脱序状态确实在增加公众接触不良信息的可能性，而网络不良信息规制则有型塑良好社会风尚，引导公众积极向上，形成正确价值观念等作用。但这并不意味着用户对其信息自由权保护的期待有所下降，更不意味着可以为了公共利益而肆意牺牲用户信息自由权。“凡是妨碍自由的事情都是错误的，任何方式的强制或强迫都是对自由的妨碍和抗拒。”易言之，“权利具有排他性，未经许可而干预私权利的行为原则上都是不正当的。”然而，权利的保护亦有边界，从各国宪法可知权利以不侵犯他人的权利和自由、公共秩序和公共利益、善良风俗和道德为限。基于此，在处理网络信息内容生态治理和用户信息自由权的关系时，只有当信息自由权保护危害到公共利益时，才有正当理由对该权利作出限制。审视网络信息内容生态治理，公众对违法信息治理有强烈的规制诉求，对含有道德评价内容的不良信息的规制诉求并不十分强烈。而现实中对网络不良信息的“运动式执法”“压制式执法”及网络平台内部管理规制的非理性，显然已经超越了公共利益维护的必要程度，构成了对用户信息自由权的侵蚀。
另一方面，网络信息内容生态治理与用户信息自由权之间是利益协调问题。表面上，网络信息内容生态治理与用户信息自由权保护之间存在零和博弈，因为越强调网络信息内容生态治理，就越倾向于对用户发布、传播的信息进行规制，进而增加了该权利被侵蚀的风险。然而“，成文法在规定公民权利的同时，也对某些权利作出限制或禁止。这种限制和禁止的目的在于保障人权从整体上得以充分实现。”因而，为了维护公共利益，即使相关规制主体有权采取措施对网络不良信息进行规制，但该措施的执行不能以侵犯用户信息自由权为前提。前已述及，网络信息内容生态治理背后是公共利益维护之需。而公共利益与私人利益的存在关系问题，学界普遍认可并行论，即公益和私益是一对相成概念，而非对立概念。德国学者W.Leisner在此基础上提出有三种私益可以升格为公益，一是由不确定多数人的利益，二是具有某些性质的私益等于公益，如私人的生命及健康方面的私人利益，三是可以透过民主原则，对于某些居于少数的“特别数量”的私益，可使之形成公益。可以说，公共利益与私人利益之间的辩证关系，决定了网络信息内容生态治理与用户信息自由权在很多场合下应是协调关系，而非对抗关系。
二、网络不良信息规制构造调试的逻辑诠释
审视网络不良信息规制实践，用户信息自由权侵蚀风险表面原因是概括性命令应用、不确定概念等因素所致，深层次原因则是网络不良信息规制构造的运行偏差。即“政府管平台，平台管用户”的运行样态所折射出的线性行动逻辑。该逻辑至少会带来以下两点消极影响，并诱发网络信息内容生态治理的“功利化”：一是行政主体惰化。在社会结构中，每一行动单元都需根据其社会角色定位作出行动、控制其管辖范围内的风险。然而，单向的线性行动逻辑使得整个行动过程实现了治理闭环。行政主体完全可以通过向网络平台施压实现社会治理任务，既节约行政资源，还能隐藏其权力滥用、恣意的事实。网络信息内容生态治理的客观难度和行政主体的自利性，促使其日益依赖概括性命令的直接应用，将以往关注规范解释、事态发展趋向的规制活动简化为结果导向的专项执法，进而导致内部管理规制“趋严”现象。二是私权力膨胀。人性的权势欲和经济的悬殊地位决定了私权力亦有恣意、滥用的趋势，并存在借助消费主义、物质主义将人矮化为商品的可能。线性行动逻辑看似让行政主体成为“操纵者”“主导者”，但在实践中，转移治理责任又欠缺必要的互动观察，使得网络平台能轻易以技术专业、契约、政府要求等为由堵塞行政主体的“管理”，进而扩张其私权力范围，并形成事实上的“利维坦”，增加用户信息自由权的侵蚀风险。值得注意的是，网络平台权力过度代行国家公权力，会侵害行政法治价值，削弱国民的政治认同。基于此，本文提出以双联动逻辑代替线性行动逻辑，强调网络不良信息内外规制构造的合理互动，共同作用于网络信息内容生态治理与用户信息自由权的协调。
（一）从线性行动走向双联动的学理向度
前已述及，行政主体的规制活动是以实定法为依据，尤其是治理规定。网络平台对用户的规制活动则以内部管理规制体系为依据。因而，网络不良信息规制构造的运行逻辑问题实际上是探讨实定法与网络平台内部管理规制体系的关系问题，其本源问题则是法律系统与社会现实之间的关系问题。对该命题的立场成为社会法学和分析法学的分野标准之一。强调法律系统开放性或“相对封闭”的传统社会法学在增强法律灵活性、实用性的同时，也造成了法律似是而非。与此相反，分析法学在强调法律从系统内部实现逻辑自洽，并试图向“科学化”靠拢的同时，却陷入“明希豪森三难困境”。对两大学派的反思催生出功能结构主义的代表学说——卢曼的“自创生理论”。
该理论认为系统的运作在于后一个沟通与前一个沟通的衔接，因此“沟通”是法律系统的基本单位，期望则是重要因素。正如有学者所理解，沟通往往不是一次了结，而是对进一步的沟通抱有期望。理想状况下未来也是依照该期望展开沟通。然而，他人的行为自由意味着期望也有可能落空，进而影响后续的沟通。放置于社会系统，无数个自由个体使得期望更具有复杂性，相应的，期望落空的风险也会增加。规范的功能就在于通过对期望领域中的复杂性和偶在性进行化简，以降低上述风险。在此基础上，卢曼提出认知期望和规范期望，二者的区别在于期望落空后我们会因此选择放弃、调整适应，还是继续保持原有的期望。其意义在于，当社会的稳定性和期望整合更值得追求，那么社会就会把期望落实到规范领域，并明确表述，反之则由社会成员自己改变期望以适应现实行动。在该理论下，法律系统是在“系统/环境”的概念框架下运行，即法律系统与环境之间存在边界，否则法律系统就会消解在环境中。在此基础上，法律系统具有自创生性。一方面，法律系统的功能在于实现规范性期望的稳定，由此，其主要通过“合法/非法”二元符码形式转译法律信息，实现规范层面的封闭运作，从而确保法律系统与外在环境区分开和功能的实现。另一方面，法律系统需要不断与环境发生互动，以应对复杂社会问题，维系自我创生。基于此，法律系统必须保持认知上的开放性。有学者总结道，由实质论证所考量的外部因素不能直接推导出法律决定，只有得到法律规范的支持才能成为决定的理由。
在网络不良信息规制中，行政主体倾向于通过实际或虚构的社会危害结果来正当化当下的行政决定。这种后果主义过度实质化，严重破坏了法律规范的确定性，折损其预测功能。因而，将自创生理论作为网络不良信息规制构造运行的理论基础，既具有契合性又具有现实性。以实定法作为活动依据的网络不良信息外部规制构造，基于法律系统“自我指涉”的运作机制，其应在封闭的基础上有所开放。即在区分网络不良信息内部规制构造的背景下，秉持着“合法/非法”二元符码和“网络信息内容生态治理与信息自由权保护并重发展”的纲要，选择性接受网络平台内部管理规制体系中的有关规制活动的信息，如不良信息现实形式内容、网络平台公法义务的履行能力等，进而在行政裁量范围内主动对自己的规制活动，包括规制力度与措施进行动态调整。这种在认知层面贯通网络不良信息内外规制构造，实际是在维护既有法治秩序、法制权威的基础上贯通公私治理，能有效促进政府规制与时俱进。
当然，仅通过在认知层面贯通网络不良信息内外规制构造，并不能充分应对实践问题。尤其是近年来因政府过度干预所带来的内部管理规制“趋严”、用户信息自由权双重侵蚀风险等问题。基于此，将网络不良信息规制构造的双联动逻辑落实到实践时，需明确在网络信息内容生态治理中公私权力的规制分工，否则就会出现看似联动，实则混乱的局面。“一项行为准则只有当每个人永远服从它在逻辑上是可能的和每个人总是不服从它在逻辑上是不可能的时候，才可以被接受为普遍法则。”在现代法治进程中，能行之有效且为社会广泛认同的法律规范绝不是赤裸裸的暴力，往往是最低层次的道德规范。由此，以国家强制力为后盾的行政干预应构成网络信息内容生态的治理底线。与此相反，网络平台内部管理规制体系的创设发展则深受社会责任的影响。社会责任的本质在于回应社会对企业的期待与要求，这种要求包括消除企业运营过程中对社会造成的不良影响。与传统型企业不同，网络平台因兼具私人属性与公共属性，其社会责任范畴应当融合“类政府”组织的“社会理性”边界和私人产品服务的“市场理性”边界。因此，实践中网络平台被赋予的社会期待远超出传统企业。结合前述网络平台内部管理规制体系的创设机理，这也意味着，其需在网络信息内容生态的“底线”上有所拓宽、发展。
（二）从线性行动走向双联动的功用向度
相比于线性行动逻辑，将双联动作为网络不良信息规制构造运行逻辑，有助于深化合作治理，进一步激发私主体的治理创新能力。合作治理的价值在于“整合并调动不同领域的力量，通过群策群力，达到国家治理的目的”。换言之，真正意义上的合作治理不仅要体现在硬件优势的整合，更要表现为智识优势、机制优势的整合。将此观点引入当下网络不良信息规制构造上，不难发现目前“政府管平台，平台管用户”的线性行动逻辑并未实现真正意义上的公私合作治理。即当该行动逻辑落实到具体实践时，囿于各方治理主体在治理标准、具体治理对象等问题上尚未达成共识，以致实践中政府治理与网络平台治理貌合神离，难以衔接，甚至彼此产生偏见、误解。一方面，行政主体动辄以“逐利”属性掩盖网络平台在信息内容治理上的付出与努力；另一方面，网络平台在屈从于政府权威的同时，也对行政规制活动怨声载道，讥讽“外行管内行”。相应的合作治理成效、公私治理优势的整合也只停留在各方治理实效的机械叠加，甚至出现1加1小于2的效果。此外，给予网络平台发展契机与作用发挥空间是充分发挥其治理优势的前提。若网络平台因严格的政府管制而发展举步维艰，所谓网络平台优势的发挥、社会责任的承担多是天方夜谭，不符合市场发展规律。正如有学者指出，真正意义上的私人规制需要放松政府规制、协调好与政府规制的关系等，是一个循序渐进的过程。前文分析到，双联动逻辑强调在认知层面打破网络不良信息内外规制构造的壁垒，落实到实践实际就是化解公私治理过程中的共性难题，抑或是尚未达成共识的问题，从而促进公私治理优势，尤其是智识优势和机制优势的进一步整合。同时，双联动逻辑对公私规制体系所作出应用层次安排，有助于给予网络平台在网络不良信息治理上有更多的解释空间、发展空间，激励其治理能力的充分发挥。
更为重要的是，该运行逻辑有助于打造公私权力制衡局面，进而有效降低公私权力侵蚀用户信息自由权的风险，实现网络信息内容生态治理与信息自由权保护的协调。有学者指出，运动性执法所反映的中国行政执法的被动性与功利性，正是源自于执法者自由裁量权的失控。学界共识是控权路径无外乎外部控权路径和内部控权路径。而风险社会下概括性命令的广泛应用和美国Chevron案已然反映了外部控权路径的局限。在此背景下，强调“行政系统或者行政机关自发地约束其所实施的行政活动”的内部控权路径日益受到重视。然而，囿于网络信息问题的复杂性、高度专业性，以及“行政人”的有限理性。实践中很多行政主体难以对网络不良信息治理的具体问题有清晰、专业的把握，更别说发布前瞻、明确的命令了。由此公权力的反复无常和滥用已是意料之中，内部控权路径也难以展开。由于双联动逻辑强调了公权力干预的底线位置，行政主体与网络平台的互动交流，有助于明确公权力干预边界，促进行政决策的科学性、合理性，进而促使内部控权路径得以有效展开。此外，基于对社会经济、生活要素的整合，网络平台成为社会个体交往互动的主要载体，给传统的威权秩序造成冲击。私权力扩张已是不可阻逆的趋势。然而，资本的驱动和自利属性决定了其存在较为明显的异化风险，社会治理任务也难免成为部分网络平台谋取私益，滥用权力的借口。在网络信息内容生态治理中，此现象已有苗头。双联动逻辑强调行政主体对网络平台的管理不只停留于宏观框架层面，还要落实到具体治理问题上，对私权力的监督也不再唯结果导向，而是过程导向，由此有助于制衡私权力的扩张与滥用。
三、双联动逻辑下网络不良信息规制构造的实践运行
联系实践，可以发现用户信息自由权的侵蚀风险主要受网络不良信息认定和公私权力运作的影响。前者决定着公私权力是否有作用范围，后者则决定着私权力对用户信息自由权的渗透疆域，尤其是公权力干预边界直接关系到内部管理规制体系的“趋严”程度，进而影响私权力对用户信息自由权的态度。基于此，双联动逻辑下网络不良信息规制构造的实践运行可从上述两点切入、展开。
（一）双联动逻辑下不良信息认定的具体化
公权力具有天然的扩张性和膨胀性，且以国家强制力为背书，是公民不可拒绝的影响力、支配力；而私权力源于民事活动中的意思自治，是公民可以选择的影响力、支配力。公民意志自由的差别决定了公私权力的控制力度区别明显。相应的，为实现网络生态治理和信息自由权保护的协调发展，在内外规制构造中网络不良信息认定方法应有所区别。就网络不良信息外部规制构造而言，尽管治理规定已对网络不良信息进行系统梳理，但不确定法律概念的应用使其认定标准颇有难度，给行政恣意带来空间。需提及的是，不确定概念是行政法无法避免的客观现象，这既有语言自身表达力不足的原因，也有法律规范预见和概述社会事实之能力不足的问题。”在很多情况下，基于利益衡量以及为保留应对未来新事物、新问题的制度空间，相对模糊的概念往往在立法中被故意适用。实践多通过体系解释、语义解释等方法使其具体化，以提升其明确性和可预测性。然而，社会问题日益复杂使得法教义学解释能力的局限逐渐凸显。因此，在双联动逻辑下，借助于网络平台内部管理规制体系，以为不确定法律概念的解释提供认知层面的素材、辅助性资源亦是可取之道。
前已述及，双联动逻辑强调内外规制构造的有序分工，即行政规制构成网络信息内容生态的治理底线，网络平台内部管理规制则在该底线上有所创新和发展。将此逻辑引入网络不良信息认定中，鉴于其存在的普遍性和低危害性，以及行政主体枚举困难，可采用反向排除方法明确不良信息外延。
行政机关划定网络不良信息的绝对禁区，并以清单方式列明其表现形式。凡不属于清单内的不良信息表现形式，行政干预应予以审慎包容。该方法实质通过行政公开压缩行政裁量空间，尤其是在法律事实认定层面，从而提升行政规制活动的可预见性。需注意，很多网络不良信息受到特定时空条件和语义环境的限制，其具体涵义也会发生变动。因此，网络不良信息负面清单不能机械化和形式化，需要不断与时俱进，保持动态调整。
在外部规制构造建立网络不良信息负面清单的基础上，网络平台则可从正面解释的角度细化治理规定第7条规定的不良信息范畴，以发挥其解释和识别不良信息的平台组织优势和技术优势。当然，网络平台内部管理规制体系所确定的不良信息外延越大，则私权力对用户信息自由权的侵入疆域就越宽。同时，国家对公民基本权利不仅有消极义务，而且还有以作为形式确保该权利实现的积极义务。基于此，在双联动逻辑下，针对那些社会争议较大，关系公民重大合法权益且无法准确判断属性类型的信息种类，可提交给地方网信部门予以二元审查。行政主体在恪守行政正当原则、保障公民权利的基础上，通过技术手段和社会评估，研判争议信息可能造成的社会不良影响，借助利益衡量方法决定争议信息种类能否被纳入网络平台内部治理范围中。“法治视野下的网络信息治理，有赖于政府监管、行业自律、企业协作、技术支撑、网民参与、法律调整等多方力量的共同推动。”争议信息的二元审查实质就是通过公私权力的实践沟通，实现公权力制衡私权力。在网络综合治理趋势下，该机制具有可操作性，或可成为建立健全网络综合治理体系的制度遵循。
（二）双联动逻辑下公私权力运作的规范化
公权力运作是否规范化取决于其是否恪守权力运行边界。结合治理规定可以发现，不良信息的防范、抵制义务是网络平台公法义务的内核，是其它行为义务展开的基点。当网络平台未充分履行该义务时，即招致行政规制。由此，在网络不良信息规制上，公权力干预边界很大程度上取决于其对防范、抵制义务的理解。需提及的是，对执法效益的追求使得我国实务界普遍认同客观归责原则。然而，随着可接受原则和责任主义在行政法中的发展，行政归责也开始重视行政相对人的主观方面，尤其在网络信息内容规制领域。根据网络安全法第47条，建立主客观归责路径是当务之急。因而，网络平台不良信息防范、抵制义务需从主客观角度加以分析、理解。
在主观方面，当属于网络不良信息负面清单的信息内容出现在网络空间，“应知”状态是否构成网络平台行政责任的归责要件，是目前网络不良信息的争议焦点。鉴于很多网络平台兼具信息内容生产与内容服务提供功能，更进一步提问，治理规定第7条和第10条所规定的防范、抵制责任除适用主体不同外，是否还存在其它区别？基于双联动逻辑，本文主张根据网络平台对信息内容的控制能力，调整行政责任的主观要件。易言之，在不良信息传播过程中，若网络平台只充当中间服务提供者，此时行政责任归责要件为明知，不包括应知状态；而当网络平台是不良信息的生产者时，行政责任归责要件宜包括“应知”状态。
首先，对网络平台进行行政责任归责时，行政均衡原则决定了应谨慎对待“应知”状态。行政的本质是一种管理，其本意就是对于社会公共事务进行组织管理。换言之，行政主体治理网络不良信息的最终目的在于消解、控制其对公共利益所带来的消极影响和危害。实际上，网络不良信息给公共利益造成的不良影响远低于网络违法信息。因此，相较于网络平台违法信息审查责任，强调其不良信息审查责任应有所减轻，实际是行政均衡原则的应有之义。而在网络平台违法信息审查责任问题上，目前实务界偏好将“应知”状态作为其行政责任归责要件。尽管该实践饱受学界质疑与批判，但对执法效益和便利的追求使得其依旧为主流。网络平台责任的强化将无法实现意图的目标，亦可能导致其他国家目标如促进创新受到影响。因此，基于行政均衡原则的要义，在网络不良信息规制上应谨慎对待“应知”状态，至少不应将其经常性地作为网络平台行政责任归责要件。
然后，在谨慎对待“应知”状态的前提下，强调以网络平台对信息的控制能力作为调整行政责任归责要件，能实质性缓解其信息审查义务，为网络不良信息内外规制双联动创造可能，同时也为域外通行方案。既有的研究成果强调根据信息内容调整行政责任归责要件。如有学者在违法信息治理问题上，借鉴域外经验，将违法信息分为侵犯公共利益的违法信息和侵犯私人利益的违法信息，强调网络平台对用户行政违法内容的注意义应低于民事侵权。然而，基于信息内容作出的分类，其出发点是“国家-个人”二元结构下政府规制的便利和效益，落实到实践时无助于网络平台信息审查义务的缓解。面对浩如烟海的网络信息，只有网络平台已经进行全面审查，才会甄别出信息是侵犯公共利益还是私人利益。也就说，基于信息内容类型化的方法看似有助于缓解网络平台义务，实际忽视了信息识别的基本思维逻辑，而根据网络平台控制能力调整行政责任归责要件，符合网络平台信息内容治理的正常逻辑。同时，立足于制度经济学，该观点因兼顾到网络平台的责任履行能力和期待可能性，颇具合理性、科学性。
在客观方面，网络平台未充分履行义务即构成违法。前文分析表明，在抽象的行为义务要求下，网络平台的义务边界欠缺足够的明确性，加之行政主体对网络行业欠缺足够了解，由此促成了由果推因式的行政规制。风险社会下概括性命令的应用基础决定了上述问题寄希望于法规的细化不具备很强的操作性，故而通过行政主体在执法实践中，合理、正当地行使行政裁量权更具有现实意义。一个法理共识是，不具备期待可能性的义务根本无可履行性。尽管在刑法领域里期待可能性逐渐退化成教义学上一个无足轻重的概念，但在行政归责问题上，该概念方兴未艾，并颇受学界重视。以期待可能性衡量平台义务的可履行性，进而确定义务边界，合乎行政处罚责任主义的发展趋势。当然，其能否发挥实效还有赖于是否落实双联动逻辑。即聚焦于具体的信息内容规制义务，行政主体需在认知层面贯通网络不良信息内外规制构造，了解一般网络平台在具体行为义务上采取的应用技术和人力物力的投入，把握具体义务内容的限度和履行标准，进而衡量行政相对人是否充分履行义务。
就网络不良信息内部规制构造而言，在线性行动逻辑下网络平台多表现为行政规制的被动承受者。该现状和定位既局限了私主体的治理能动性，也掩盖了私权力的膨胀与无所顾忌。在强调合理贯通内外规制构造的双联动逻辑下，网络不良信息内部规制的方向不仅需在宏观层面与外部规制构造保持一致，在具体运行层面也可吸收外部规制构造的智识理念，促进网络不良信息内部规制的有序化、规范化。前文分析表明，当下私法保障力有未逮，在此背景下引入公法价值理论加以约束并无不妥，尤其是公权力控制利器——正当程序。亦有学者直接指出，“私法从来就不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过公法规范来支援，反之亦然。”最低要求的正当程序一般包括公开、说明理由、提供救济途径等。审视既有实践，一些网络平台内部治理体系已初步具备上述要素。然而，在事前阶段，行政执法实践的由果推因，诱使网络平台对不良信息的理解也反复无常，进而导致网络平台难以落实公开不良信息认定标准这一要求。在事后救济上，已有网络平台设置了救济机制，但囿于平台的绝对优势地位，救济途径往往徒有其名，实效性不足。加之不成熟的算法因自动回复出现的“答非所问”，其实际是以低级的物质运动形式代替人的思维活动，反而给用户权益救济带来麻烦。当下亟需以正当程序贯穿网络平台内部不良信息治理体系。首先，在优化外部构造的基础上，网络平台应当及时公示其对不良信息的理解范畴，使用户能够清晰、明确了解该网络平台所治理的不良信息外延或具体表现形式；其次，对用户发布的信息及申诉申请作出处理决定时，网络平台应充分说明理由。尤其是在权利救济阶段，网络平台应与用户进行实质性交流。
将网络不良信息纳入网络信息内容生态治理范畴，是贯彻网络强国战略思想、打造健康网络信息内容生态的重要内容，应给予足够重视。然而，既有规制实践要么过分倚重公权力干预，要么放任私权力治理，两极分化趋势明显，且公私治理貌合神离。事实上，在“政府-平台-用户”的三方构架下，以公权力干预为主的网络不良信息外部规制构造，与网络平台内部不良信息规制构造并不是绝然割裂的。从以往的线性行动逻辑向双联动逻辑转变，对整合公私合作治理优势，进一步激发市场治理创造力，平衡各方利益需求具有重要意义。值得注意是，私权力规范、约束用户行为，实际是代为履行了传统公共机构的社会治理职能，折射出现代社会政府权能返还于社会的趋势。随着私权力的发展，很多社会领域中的传统“国家——个人”二元结构将逐渐被类似“政府-平台-用户”的三元结构所替代。如何把公权力和公法规范适度地延伸到私法关系中，在调和行政管制与社会自治的矛盾同时，避免陷入纯粹的“行政问题”陷阱，是以范畴严谨、逻辑分析为主要特征的传统公法理论所面临的重大考验。基于此，研究内外规制构造的辩证关系，在理论层面，也能促进传统法学理论向现代转型。
专题统筹：秦前松
编辑：海洋